Решение б/н РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 063/05/24-669/2023 от 22 сентября 2023 г. Дело №063/05/24-669/2023 063/05/24-669/2023 из базы решений ФАС (№1843460) . Практика рассмотрения жалоб Федеральной антимонопольной службой.

Текст решения ФАС (Федеральная антимонопольная служба)

&

&

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 063/05/24-669/2023

22 сентября 2023 года                                                                                                       г. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:   

Председатель Комиссии    &.;

            Члены Комиссии      &.,                                             

                                                  &.,            

рассмотрев дело № 063/05/24-669/2023 возбужденное в отношении ООО «Клиника Интегра» (далее - Клиника Интегра) (&.) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно  пункта 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 24  Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее  ФЗ «О рекламе»), 

в отсутствии представителя:

заявителя  &. (445028, Самарская область, г. Тольятти, Приморский б-р, д. 32, кв. 203), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором 80087987101575, атрибутом «вручение адресату 18.09.2023 г.», чеком ККМ от 11.08.2023 г., списком внутренних почтовых отправлений № 277;

в присутствии:

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

Клиника Интегра  в лице директора &, действующей на основании Решения единственного участника ООО «Клиника Интегра» от 24.04.2023 г. (&), а также в присутствии & (слушатель), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором 80087987101544, атрибутом «вручение адресату 18.08.2023г.», чеком ККМ от 11.08.2023 г., списком внутренних почтовых отправлений № 277;

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России) поступило заявление & (вх. № 9243/23 от 27.07.2023) (далее  Заявителя), а также заявление перенаправленное Управлением Роскомнадзора по Самарской области (вх. 9538/23 от 03.08.2023) в отношении журнала «Большой Тольятти Биг Тлт» (далее  Журнал) о наличии признаков нарушения пункта 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 24  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе») в выпуске № 5 (44), 2023 на стр. 3, 6-7.

Из материалов Заявления следует, что в выпуске Журнала № 5 (44), 2023 от 19.06.2023г. на стр. 3, 6-7 содержится рекламный материал о медицинских услугах «Клиника Интегра» без указания наличия противопоказаний и получения консультаций специалистов.

На стр. 3 содержится реклама следующего содержания: «&  основатель и главный врач концептуальной «Клиники Интегра»&Тольятти, ул. Баныкина, 21а& + 7 (8482) 63 31 31, clinica-integra.com, Telegram: clinica_integra», а также с рядом указанным текстом имеется фотография женщины с использованием образа медицинского работника, что не соответствует требованиям пункта 4 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Жизненной потребностью человека является стремление поддерживать свое существование, быть в безопасности и иметь уверенность в будущем. С этой точки зрения в немощи и болезни человек испытывает бесконечное доверие и почтение к врачу как носителю специальных знаний и навыков. Врач традиционно пользуется особым статусом и уважением в любом обществе.

В действующем законодательстве Российской Федерации определение "образа" отсутствует. Согласно Большому толковому словарю русского языка "образ" - это "1. внешний вид, облик; наружность, внешность; 2. живое наглядное представление о ком-либо, о чем-либо, возникающее в воображении, мыслях кого-либо; 3. форма восприятия сознанием явлений объективной действительности; отпечаток, воспроизведение сознанием предметов и явлений внешнего мира" и т.п.

Следовательно, по мнению ФАС России, изложенному на официальном сайте, "образ" - это не только внешний вид предмета, но и форма его представления и воспроизведения в сознании человека. Любое явление или предмет окружающей действительности трансформируется в человеческом сознании в образ и продолжает свое существование уже только в виде образа (данная позиция поддерживается решением Коми УФАС России от 03.10.2014 N 03-01/8914 по делу N Р 35-05/14).

На стр. 6-7 содержится рекламный материал о предоставлении медицинских услуг в «Клинике Интегра» следующего содержания: «В «Клинике Интегра» мы выполняем уникальную генетическую панель, по результатам которой можем предполагать о рисках онкологии, сахарного диабета, ожирения, болезней сосудов и сердца, депрессии, аутоиммунных заболеваний, Клиники Интегра»&Тольятти, ул. Баныкина, 21а& + 7 (8482) 63 31 31, clinica-integra.com, Telegram: clinica_integra, имеется QR-код», в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и получения консультаций специалистов, размер предупреждения должен составлять - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства), что не соответствует требованиям части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Указанная информация в данном выпуске Журнала про Клинику Интегра подпадает под понятие рекламы, так как адресована неопределённому кругу лиц, следовательно должна соответствовать требованиям ФЗ «О рекламе».

 Согласно пункту 4 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

В соответствии с частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Из материалов Заявления усматривается, что Рекламный образец не сопровождается в указанном выпуске Журнала пометкой «реклама» или «на правах рекламы», а также отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и получения консультации специалистов при рекламирование медицинских услуг.

На основании изложенного, а также исходя из буквального восприятия информации, размещенной в Журнале на стр. 3, 6-7, указанная информация имеет, все признаки рекламы:

-          адресована неопределенному кругу лиц;

-          направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования  В «Клинике Интегра» мы выполняем уникальную генетическую панель, по результату которой можем предполагать о рисках онкологии, сахарного диабета, ожирения, болезней сосудов и сердца, депрессии, аутоиммунных заболеваний.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Указанная выше рекламная информация имеет признаки нарушения следующих требований ФЗ «О рекламе».

Согласно части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе» не допускается товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Исходя из изложенного следует, что данная реклама нарушает пункт 4 часть 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 7 статьи 7, часть 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 24-26 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Самарское УФАС России возбудило производство по делу № 063/05/24-669/2023 от 10.08.2022 в отношении ООО «Клиника Интегра» по признакам нарушения рекламного законодательства, назначила рассмотрение дела на  08.09.2023 года.

Клиника Интегра предоставила письменные пояснения (вх. № 10783-ЭП/23 от 31.08.2023, вх. № 10982/23 от 05.09.2023), в которых указало, что вину свою не признает, а также, что статья размещенная в Журнале на страницах 6-7, в форме интервью с &., не является рекламной статьёй, не имеет экономической цели  продвижение услуг «Клиники Интегра», а является просветительской статьей, направленной исключительно на повышение медицинской грамотности населения, а следовательно не попадает под требования ФЗ «О рекламе». Сотрудничество с Журналом было разово. Информация о проведении в «Клинике Интегра» генетической панели является органично интегрированной в общей сюжет статьи, а также генетическая панель, о которой говорится в статье, не имеет каких-либо противопоказаний для человека. Отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультаций специалистов в отношении информации о проведении в «Клинике Интегра», являющийся медицинской организаций, генетической панели, не влечет для потенциальных пациентов Клиники никаких рисков и не представляет опасности для общества.

На заседании Комиссии Клиника Интегра поддержала свои доводы, ранее указанные в пояснениях.

Заслушав объяснения Клиники Интегра, всесторонне рассмотрев, полно и объективно изучив и проанализировав материалы дела № 063/05/24-669/2023, Комиссия Самарского УФАС России приходит к следующим выводам.

Не допускается реклама с использованием образов медицинских и фармацевтических работников, в вышеуказанном Журнале на стр. 3 содержались контакты Клиники Интегра, рядом с которыми была фотография женщины в образе медицинского работника, что не соответствует требованиям пункта 4 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе», что подтверждается постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.03.2016 N Ф01-6105/2015 по делу N А29-8796/2014.

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе» указано, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

Реклама медицинских услуг, должна в каждом случае содержать предупреждение, предусмотренное частью 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», что подтверждается постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.04.2018 № Ф08-2020/2018 по делу № А63-12383/2017.

            В рекламе лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Вместе с тем ФЗ «О рекламе» не содержит норм, определяющих каким именно образом необходимо осуществлять размещение текста в рекламе.

Информация должна быть четко и ясно доведена до потребителей рекламы для адекватного восприятия.

По мнению специалистов ФАС России, площадь предупреждения следует рассчитывать исходя из соотношения площади всего рекламного макета (рекламного объявления) и площади пространства, занимаемой текстом предупреждения, что подтверждается постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2020 N Ф08-946/2020 по делу № А63-12076/2019.

При этом, расчет площади такого предупреждения (надписи) осуществляется, исходя из аналогии с так называемым размером «кегля шрифта», принятым в издательском деле.

Согласно ГОСТу 29.130-97 - Издания. Термины. Определения. под размером «кегля шрифта» понимается размер шрифта, соответствующий расстоянию между верхней и нижней гранями литеры. Литера - металлический брусочек с выпуклым изображением печатного знака, употребляемый в типографском наборе.

Следовательно, реклама таких услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно части 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе», не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

На официальном сайте Клиники Интегра (https://clinica-integra.com) размещена лицензия № ЛО-63-01-005392 от 09.01.2020 (серия ЛО-63 № 0029840) по следующим видам медицинских услуг: при оказании первичной, в том числе доврачебной, врачебной и специализированной, медико-санитарной помощи организуются и выполняются следующие работы (услуги): при оказании первичной доврачебной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по: сестринскому делу, функциональной диагностике; при оказании первичной врачебной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по: педиатрии, терапии, при оказании первичной специализированной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по: акушерству и гинекологии (за исключением использования вспомогательных репродуктивных технологий и искусственного прерывания беременности), дерматовенерологии, детской эндокринологии, диетологии, кардиологии, косметологии, неврологии, нефрологии, организации здравоохранения и общественному здоровью, психотерапии, ревматологии, травматологии и ортопедии, ультразвуковой диагностике, функциональной диагностике, эндокринологии.

Клиника Интегра не имеет лицензии на проведение генетических исследований  (генетическая панель), по результатам которых можно предполагать о рисках онкологии, сахарного диабета, ожирения, болезней сосудов и сердца, депрессии, аутоиммунных заболеваний, таким образом в действиях Клиники Интегра содержатся признаки нарушения части 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе».

Согласно части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

С учетом изложенного, в рассматриваемой рекламе усматриваются признаки нарушения части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», поскольку реклама создает впечатление, что генетическую панель, по результатам которой можно предполагать о рисках онкологии, сахарного диабета, ожирения, болезней сосудов и сердца, депрессии, аутоиммунных заболеваний проводит сама Клиника Интегра, при этом на официальном сайте Клиники Интегра (https://clinica-integra.com) отсутствует лицензия на проведение генетических исследований, а также на указанном сайте имеется раздел «Партнеры», где представлены центры, клиники, которые осуществляют генетические исследования.

Формулировка: «В Клинике Интегра» мы выполняем уникальную генетическую панель&» способна сформировать у потребителя рекламы представление, что сама Клиника проводит генетические исследования.

Таким образом, действия Клиники Интегра содержат признаки нарушения пункта 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 7 статьи 7, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Приказом министерства здравоохранения России от 13.10.2017 № 804н утверждена номенклатура медицинских услуг.

Перечень медицинских услуг разделен на два раздела: «A» и «B», построенные по иерархическому принципу.

Раздел "B" включает медицинские услуги, представляющие собой комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение, в том числе сложные диагностические услуги (методы исследования: лабораторный, функциональный, инструментальный, рентгенорадиологический и другие), формирующие диагностические комплексы.

Раздел "B" делится на классы (от 001 до 070), которые обозначают перечень медицинских специальностей, один из классов  генетика (006).

Комиссия Самарского УФАС России усматривает в действиях Клиники Интегра нарушения пункта 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 7 статьи 7, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 7 статьи 7, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе»).

Клиника Интегра является рекламодателем рассматриваемой рекламы, что подтверждается следующими обстоятельствами:

            1. Заявление & о нарушении рекламного законодательства (вх. № 9243/23 от 27.07.2023 г.)

           2. Служебной запиской от 10.08.2023 года;

3. Определением о возбуждении дела № 063/05/24-669/2023 и назначении дела к рассмотрению от 08.09.2023 года;

4. Письменными пояснениями ООО «Клиника Интегра» (вх. № 10783-ЭП/23 от 31.08.2023, вх. № 10982/23 от 05.09.2023).

           Одной из целей ФЗ «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 ФЗ «О рекламе»). Закон направлен на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Регулирование отношений, возникающих в сфере распространения рекламы, имеет своей целью обеспечение эффективного баланса интересов потребителей рекламы и заказчиков рекламы, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

Пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

У Самарского УФАС России имеются сведения о том, что нарушение прекращено в связи с чем Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу не выдавать предписание ООО «Клиника Интегра» о прекращении нарушения рекламного законодательства.

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 1 статьи 36                                         ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-50 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020                   № 1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ООО «Клиника Интегра» нарушившим требования пункта 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 7 статьи 7, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», выразившихся в использовании образа медицинского работника на стр. 3 Журнала, введении в заблуждение потребителя рекламы в части проведения генетической панели, отсутствии лицензии на проведение генетических исследований, а также в отсутствии предупредительной надписи, содержащей противопоказания и консультации специалиста в статье Клиники Интегра на стр. 3, 6-7 в Журнале.

2. Предписание ООО «Клиника Интегра» о прекращении нарушения рекламного законодательства не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Самарского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Клиника Интегра».

Резолютивная часть решения оглашена     08 сентября     2023 года.

Решение изготовлено в полном объеме     22 сентября      2023 года.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии                                                                                        &        

Члены Комиссии                                                                                                        &

                                                                                                                                    &

Еще решения ФАС за эти даты